| 渔业法制课题专题之一：物权立法应赋予渔民长期而稳定的渔业权
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编者按：为了进一步完善渔业法律制度，保护渔民合法权益，保障渔业可持续发展，全国人大农委和农业部共同设立了"关于完善我国渔业法律制度建设研究"课题，成立了由全国人大农委、全国人大法工委、国务院法制办、农业部、中国社会科学院、北京大学、清华大学、中国海洋大学、湛江海洋大学等单位的领导和专家共同组成的课题组，经过一年多的研究，取得了初步成果。1月20日，全国人大农委和农业部共同举办了课题报告会，对课题研究情况进行了介绍，并对今后的研究工作进行了部署。为了进一步推动研究工作的开展，指导今后的渔业立法工作，现将课题研究的主要内容、专家点评和领导讲话分五期刊载，供各地研究参考。
一、渔业权研究的背景及意义
农业是我国国民经济的基础部分，而渔业又是农业的一个必不可少的重要组成部分。党和政府一直对农业、农村和农民这"三农"问题都很重视，在十六大报告中，又提出完善农业法制和维护农民权益这个非常重大的问题。农民的小康是全国小康的一个非常重要的组成部分。
渔民问题在农业问题上是一个更应该引起重视的方面，简单地说，农民不论怎么说还有土地，那么渔民呢，他有什么呢？这是一个非常重大的问题。解决农民问题，现在已经有了比较成功的经验，这个成功的经验就凝结在新颁布的《农村土地承包法》里面。这部法律受到了全国亿万农民的热烈欢迎，被称为农民的"人权法案"，在国内和国际上评价都非常高。相对应来看，农村土地承包还没有涉及到渔民对公共水域承包的问题。承包只是解决了集体水面，或者国有水面由集体使用的部分，但是在公共水域的渔民权益问题，现在还没有一个法律来规范和保护。我国正在进行可谓最大的立法工程--民法典立法。民法作为民事权利的一个基本法，尤其是物权篇，规定了财产权利的内容，在我看来也应该反映农民渔民的权利。在实践调查中，遇到很多渔民上访的案例，有些是很触目惊心的，渔民的权利受侵犯的程度非常严重，渔民权利保护的机制很薄弱，这些问题非常值得研究。这个题目的研究，就是从这样的初衷出发的。
二、渔业权的特征与主要类型
从国际上渔业权法理和世界各国的立法来看，渔业权指的是在特定水域上设定的从事渔业生产经营活动的权利。
关于特定水域，从多数国家立法来看，被界定为公共水域。也就是说，渔业权它所占有的水域不是私有水域或者民法上有明确所有权的水域。所谓公共水域，它指国家能行使主权的一部分水域，包括内水以及领海，甚至在某些意义上包括专属经济区水域。这些水域从法律规定的基本原则来看，被定义为公用物，也就是说为公共水域的支配所划定的物的范围，公用物在法律的定义上就是为了本国人的公共利益所设定的物。就此利益，本国人都可以进入，都可以使用，外国人或者境外人则不可随便进入和随便使用。在这个领域主要体现的是一种主权。对公共领域权利的划分，有些国家认为，在公共领域里有国家的所有权，把国家的所有权就当作主权的一种表现方式。但是，在有些国家，强调公物上不能设置私权，即使是国家所拥有的财产权利，也不能设立在公共领域上。如公法法人的财产、个别政府部门的财产也不应该设在公共领域上，所以公共领域只能是国家拥有主权。世界各国的立法不是完全一样，但是这些特定水域大多被定义为公共水域。渔业权实际上是渔业的最本质的一个问题，一个最本质的现象，也是符合我国目前基本立法的体系。在集体水域或者是国家所有集体使用的水域里，它的主要权利问题还是由《农村土地承包法》来解决的。对于公共水域的权利，我们现在就明确指出来是要用渔业权来解决，这是一个非常重要的问题，所以说这和现在的《农村土地承包法》之间是相协调的，这实质上是渔业权的最本质的一个特征。
渔业权另一个最重要特征是权利的取得方式。民法上的权利取得方式一般都是经过当事人之间的协议、合同进行。而从世界各国来看，渔业权是为了保护渔业资源、环境资源、在渔业领域建立可持续发展战略的，所以规定要经过行政批准，这不是平等协商，而是一种管理与服从的关系。
渔业权的概念有久远的历史。渔业是一个古老的产业，在某种程度比农业更早。从各国立法来看，日本的渔业权立法是较早的。我国20世纪30年代也制订了这样的法律，采纳了日本渔业权立法的模式，即把渔业权划分为三种情况；定置渔业权、区划渔业权、共同渔业权。而各国不同的渔业权类型都符合以上所讲的两个特征。
三、我国渔业权的历史与现状
目前渔业权制订的重要根据是1986年制订，2000年修订的《渔业法》。这部法律建立了水域滩涂的养殖使用证制度和捕捞许可证制度，这是我国渔业权制度的法律基础。该制度建立后对我国渔业发展发挥了很大作用，现在我国已经成为世界上养殖业规模最大的国家，对解决千万渔民就业、满足人民群众生活需要发挥了巨大作用。
但是，这个制度目前还有一些缺陷，需要进一步完善，主要有以下四个方面：
1．现行立法和司法解释都强调渔业权的隶属性和派生性，而忽视了它作为独立物权的特性。现在立法过多的强调渔业权是根据国家的所有权设定出的一种权利，也就是说首先要有国家对水域的支配权，然后在所有权上设定渔业权，所以渔业权是一个附属的，派生出的权利，这个设定是不准确的。渔业是古老的行业，渔业权的概念虽然目前在我国没有，但实际的权利很早就存在。渔业权应该是渔民根据传统的谋生手段所享有的一种固有权利，而不是派生和附属的，它是一种独立物权。
2．现行立法和司法解释只将渔业权当作准物权，忽视了渔业的定置化和区域化等客体特定的发展趋势。传统渔业是以捕捞为主，鱼随水走、船随鱼走的捕捞方式，占有的水域是不确定的。而现在捕捞作业是一种定置化、区域化和划区生产、分片管理的方式，区域划分已经明确确定，占有的水域比较稳定，这一点符合了物权法中物权特定或物权确定的原则。
3．物权法最基本的要求是主体、客体都要明确肯定，从这个意义上看，我国的渔业权已经发展成一种独立物权了。但是，目前的渔业权只有行政法上的根据而没有民法上的根据。民法是财产权的基本法，现在渔业权作为财产权在民法中找不到根据。
4．渔业权的发证和登记制度还存在问题，一些学者强调证件的发放是授权性质，发证才有权，没有证就无权，这和渔业的特点不相符合。渔业权证件的发放更多的是确权，确认渔民本来固有的权利，而不是授权。
从以上问题看，总的来说是没有把渔业权当作固有的物权。
四、以物权立法为契机，完善我国渔业权法律制度
从确立渔业权的必要性来看，渔业权已成长为一种独立物权，是一种主、客体确定的物权。经调查，近海和沿岸大多发展成为渔场化作业，渔场有明确的划分，有各自支配的范围。因此，从渔业权建立的基本特性来看，渔业权已是一种兼有用益物权和特许物权特征的一种独立物权，一方面要获得行政上的许可，另一方面它是以使用和收益作为主要目的。从实践发展来看，渔业权纳入物权是非常必要的。从现实调查看，渔民权利保护在整个农民权利保护中间是最薄弱的。经常有渔民作业的渔场被企业或政府划拨开发，不让渔民进入。渔民依据什么权利去告状都成问题，如果是行政上派生的权利，应该去找行政机关，法院经常不管，极大地妨害了渔民的谋生手段，由此导致一些上访事件，影响了社会的安定团结。在立法中明确渔民的基本权利，课题组认为是非常必要的，从理论和实践上都是有好处的。
在物权法中规定渔业权，应当与现行的法律相互衔接。一个是要和我国现行的养殖和捕捞制度相衔接。养殖权和捕捞权基本能满足我国传统作业方式的需要。这些和日本等国家立法有很大差别，但我们没有必要完全照搬。二是现在法律已经规定了登记和发证制度，今后仍然要把登记和发证作为权利取得的基础，当然这是从确权的角度出发的。三是和《农村土地承包法》的衔接。渔业权和土地承包经营权相互是不冲突的，建立渔业权是充分尊重土地承包经营权，并不妨害。土地承包经营权在渔业上的使用必须先有集体的所有权，和公共水域是不同的。第四，在立法中有一定影响的是《海域使用管理法》中的海域使用权问题。根据课题组的调查研究，其实二者并不矛盾。海域使用权是国家所有权的派生物，是根据海域使用中两权分离的制度建立起来的。国家拥有所有权，海域使用人拥有使用权，这个使用权是严格按照行政授权方式建立起来的。如果没有海洋部门授权，这个权利就没有，从基础来看它和渔业权是不一样的。渔业权是基于传统渔民谋生手段所享有的一种固有权利，在渔民的渔场上，可以设定海域使用权，但这必然妨害了渔民的固有权利，所以海域使用权人应该给渔业权人相应的补偿或其他方面的救助。现在这方面的案件很多，所以必须把这两种权利当作不同类型的权利来理解。
在物权法中规定渔业权，应该包括以下几个方面的内容：渔业权的概念，取得、变更与消灭，登记和发证，转让和抵押，还有渔业权的保护，包括征用、征收和补偿，等等。
（本文作者为中国社会科学院法学研究所民法室主任、教授、博士生导师孙宪忠，政策法规处供稿）
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